형법 제297조 강간죄가 성립하기 위해서는 ‘폭행 또는 협박’이 있었어야 하며, ‘강간’이 있었어야 합니다. 본 조의 ‘폭행 또는 협박’이란 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 합니다. ‘폭행 또는 협박’이 있었는지의 여부는 폭행·협박의 내용, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 범죄와 관련된 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하고 있습니다. 법원에서는 ‘사후적으로 보았을 때, 피해자가 성교 전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다.’라고 판시하고 있습니다.

본 조의 ‘강간’이란 간음하는 것을 말하며 이성 사이에 성교행위를 하는 것을 말합니다. 현행법에서는 남성의 성기를 여성의 성기에 삽입함으로써 범행이 성립된다고 보고 있습니다. 현행법에서는 강간죄의 객체를 ‘사람’으로 보고 있습니다. 따라서 성전환 여성, 법률상 혼인 관계에 있으나 실질적인 부부관계는 없는 경우의 그 아내, 실질적 부부관계에 있는 아내에게 강제로 성교를 할 경우에도 강간죄가 성립할 수 있습니다. 이 사건에서 A가 B의 입을 틀어막고 뺨을 한차례 때린 행위는 본 조의 ‘폭행 또는 협박’에 해당합니다. 또한, B의 의사에 반하여 1차례 간음한 사실은 ‘강간’에 해당합니다. 따라서 A는 강간죄의 적용을 받게 됩니다.

(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4031 사건)
법원은 C 씨가 D 씨를 비롯한 동호회 회원들과 연말 회식을 한 후 귀가하려던 D에게 대리기사를 불러 데려다주겠다며 자신의 승용차 뒷좌석에 태운 뒤 D의 의사에 반하여 강간한 혐의로 기소된 C 씨에게 강간죄를 인정했습니다. 법원에서는 여러 사정에 비추어 보았을 때 C가 D의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 강간에 이르렀다고 봄이 충분하다고 판시했습니다.

종합적으로 살펴볼 때 A 씨의 법정형은 3년 이상의 유기징역에 처해지는 것이고, 현재 추세로는 징역 5년에서 3년 사이의 실형에 처해지고 있습니다.